O direito às horas de sobreaviso é amplamente reconhecido pela jurisprudência, por aplicação analógica do art. 244, § 2º, da CLT. O objetivo é compensar financeiramente a restrição imposta ao direito do trabalhador de livre disposição das horas de descanso e a sua liberdade de locomoção.
Art. 244 [...]
§ 2º Considera-se de "sobre-aviso" o empregado efetivo, que permanecer em sua própria casa, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço. Cada escala de "sobre-aviso" será, no máximo, de vinte e quatro horas, As horas de "sobre-aviso", para todos os efeitos, serão contadas à razão de 1/3 (um terço) do salário normal.
O entendimento jurisprudencial a respeito da matéria sedimentou-se na Súmula 428 do Colendo TST, in verbis:
"SOBREAVISO APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ART. 244, § 2º DA CLT (redação alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012) - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012
I - O uso de instrumentos telemáticos ou informatizados fornecidos pela empresa ao empregado, por si só, não caracteriza o regime de sobreaviso.
II - Considera-se em sobreaviso o empregado que, à distância e submetido a controle patronal por instrumentos telemáticos ou informatizados, permanecer em regime de plantão ou equivalente, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço durante o período de descanso".
Note-se que não há mais exigência de que o empregado aguarde ser convocado em sua residência, bastando que ele fique aguardando a convocação para o labor no período de descanso, por meio de instrumento telemático ou informatizado.
O § 2º, do art. 244, da CLT, limita o sobreaviso em, no máximo, vinte e quatro horas. Desta forma, considerando que o dispositivo legal tem sido usado por analogia, tem-se que deverá ser aplicado em sua integralidade, limitando em 24hr de sobreaviso.
O TST já trouxe decisões que preveem que a permanência do empregado em sobreaviso além das 24 horas, se limita em infração administrava, com penalidade do art. 626 e seguintes da CLT. Nesse sentido já decidiu a SBDI-1 do TST:
"REGIME DE SOBREAVISO. HORAS EXCEDENTES AO LIMITE LEGAL. INFRAÇÃO DE NATUREZA ADMINISTRATIVA. PAGAMENTO DE HORAS EXTRAS. INDEVIDO. O entendimento que prevaleceu no âmbito desta Corte, por ocasião do julgamento do Processo E-ED-RR-172440-31.2004.5.18.0003, julgado pela SBDI-1 desta Corte, reunida em sua composição completa, em decisão por maioria de votos, como voto de desempate da Presidência do Órgão julgador, em que este Relator ficou vencido, foi o de que a extrapolação dos limites fixados pela lei para os regimes de sobreaviso e de prontidão está sujeita apenas a sanção de natureza administrativa, não ensejando, contudo, o pagamento das horas excedentes do limite legal como regime em sobrejornada (...) Assim, estando a decisão regional em consonância com a iterativa, notória e atual jurisprudência desta Corte, não há falar em divergência jurisprudencial nem em contrariedade à Súmula nº 229 do TST, nos termos da Súmula nº 333 deste Tribunal e do artigo 896, § 7º, da CLT, mantendo-se incólumes os artigos 244, § 2º, da CLT e 1º, inciso III, e 5º, incisos III e XIII, da Constituição Federal. Ressalva de entendimento do Relator Recurso de revista não conhecido."(352-33.2013.5.07.0017 RR - Órgão Julgador: 2ª Turma - Relator: Ministro José Roberto Freire Pimenta - Data de Publicação: DEJT 20/03/15 - destaquei).
"EMBARGOS SUJEITOS À SISTEMÁTICA DA LEI Nº 11.496/07 - SOBREAVISO E PRONTIDÃO - EXTRAPOLAMENTO DAS ESCALAS PREVISTAS NO ART. 244, §§ 2º E 3º, DA CLT - EFEITOS 1. A lei, ao instituir os regimes de sobreaviso e prontidão, fixou remuneração especial, à razão de 1/3 (um terço) e 2/3 (dois terços) do salário normal, respectivamente. Previu, ainda, a duração máxima do trabalho em regime de sobreaviso e prontidão - 24 (vinte e quatro) e 12 (doze) horas, respectivamente. Não há previsão legal de pagamento diverso de horas de sobreaviso e prontidão em caso de descumprimento dos limites fixados. Tal ocorrência está sujeita somente a sanções administrativas, na forma do artigo 626 e seguintes da CLT. 3. Desse modo, inexistindo controvérsia quanto à manutenção do regime de sobreaviso e prontidão após o extrapolamento da escala legal, o excedente prossegue remunerado à base de 1/3 (um terço) ou 2/3 (dois terços) do salário normal. Embargos conhecidos e desprovidos."(172440-31.2004.5.18.0003 E-ED-RR - Órgão Julgador: Subseção I Especializada em Dissídios Individuais - Redatora: Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi - Data de Publicação: DEJT 12/09/14).
Neste mesmo sentido vem o entendimento do TRT da 4ª Região:
SOBRE AVISO. LIMITE LEGAL. HORAS EXTRAS. A submissão à escala de sobreaviso em tempo superior ao limite legal de 24 (vinte e quatro) horas não transmuda a natureza do período excedente como horas extras, por acarretar somente sanção de natureza administrativa. (TRT da 4ª Região, 11ª Turma, 0021498-88.2016.5.04.0024 ROT, em 28/08/2020, Vania Maria Cunha Mattos)
Diante da análise, entendo que o limite de horas em sobreaviso deve obedecer às 24 horas limites estabelecidos na legislação, mas a permanência superior a 24 horas não dá direito ao empregado em receber horas-extras.
Por fim, importante lembrar da previsão do art. 67 da CLT, qual prevê que o empregado terá direito ao descanso semanal de 24 horas consecutivas:
Art. 67 - Será assegurado a todo empregado um descanso semanal de 24 (vinte e quatro) horas consecutivas, o qual, salvo motivo de conveniência pública ou necessidade imperiosa do serviço, deverá coincidir com o domingo, no todo ou em parte.
Neste caso, se o empregado trabalhar de segunda a sexta-feira, deverá gozar de 24 horas de descanso ao final de semana, não sendo possível, em razão também dessa regra, a permanência em sobreaviso por mais de 24 horas no final de semana.
ANDRÉ RAFAEL ELIAS CORDEIRO, Advogado, inscrito na OAB/PR sob o nº 56.279. Especialista em Direito Empresarial e Trabalhista.
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